Rückerstattung der Sicherheitsleistung durch den öffentlichen Auftraggeber

Urteil des Landgerichtes in Białystok vom 08. Oktober 2014 (Az.: II Ca 796/14)

Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, allen Bietern, die den Zuschlag nicht erhalten haben, unverzüglich die Sicherheitsleistung zurückzuerstatten, unabhängig von der Form, in der die Sicherheitsleistung erbracht wurde.

I. Ausgangspunkt

In polnischen Vergabeverfahren verlangt der öffentliche Auftraggeber von den Bietern die Erbringung einer Sicherheitsleistung (Wadium), wenn der Ausschreibungswert die EU-Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Diese Sicherheitsleistung kann in verschiedenen Formen erbracht werden, u. a. als Überweisung des entsprechenden Geldbetrages auf das in den Verdingungsunterlagen angegebene Konto des Auftraggebers, als Bank- oder Versicherungsgarantie oder auch als Bankbürgschaft.

Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, unverzüglich nach der Zuschlagserteilung den Bietern das Wadium zurückzuerstatten, die im laufenden Vergabeverfahren nicht zum Zuge gekommen sind.

II. Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber hat in einem von ihm geführten Ausschreibungsverfahren von den Bietern die Vorlage einer Sicherheitsleistung in der Höhe von 10.000,- PLN verlangt. Der Beschwerdeführer legte dem Auftraggeber vor Ablauf der Angebotsabgabefrist am 20. Mai 2014 eine Bankgarantie in der entsprechenden Höhe vor, die für die in den Verdingungsunterlagen geforderte Bindefrist von 30 Tagen ausgestellt war (d. h. bis einschließlich 19.Juni 2014).

Am 30. Mai 2014 informierte der Auftraggeber die an dem Verfahren beteiligten Bieter, darunter den Beschwerdeführer, über die Zuschlagserteilung zugunsten eines Mitbewerbers. Darüber hinaus schloss der Auftraggeber das Angebot des Beschwerdeführers aus. Hiergegen wandte sich der Beschwerdeführer am 03. Juni 2014 an die Vergabekammer. Im Verlauf dieses Verfahrens berücksichtigte der Auftraggeber die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente, so dass die Vergabekammer das Verfahren einstellte und der Auftraggeber die Zuschlagserteilung am 03. Juli 2014 erneut vornahm.

Aber auch dieses Mal kam der Beschwerdeführer nicht zum Zuge, vielmehr wurde sein Angebot durch den Auftraggeber erneut ausgeschlossen. Der Auftraggeber begründete diesen Ausschluss damit, dass der Beschwerdeführer erst am 27. Juni 2014 eine neue Bankgarantie für den Zeitraum vom 19. Juni 2014 bis einschließlich 19. Juli 2014 vorgelegt habe. Dies hätte dazu geführt, dass der Auftraggeber in der Zeit vom 19. Juni 2014 (Ablauf der Gültigkeit der ersten Bankgarantie) bis zum 27. Juni 2014 (Vorlage der zweiten Bankgarantie) keine Möglichkeit hatte, tatsächlich auf eine Sicherheitsleistung des Beschwerdeführers zurückzugreifen. Nach den Vorschriften des polnischen Vergaberechtes habe der Bieter jedoch dafür zu sorgen, dass der Auftraggeber während des Zeitraumes von der Angebotsabgabe bis zum Unterzeichnen des Vertrages über die Ausführung des öffentlichen Auftrags tatsächlichen Zugriff auf das Wadium haben muss.

Gegen diesen Ausschluss seines Angebots wandte sich der Beschwerdeführer im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erneut an die Vergabekammer in Warschau, die die Argumentation des Auftraggebers bestätigte und die Beschwerde am 23. Juli 2014 abwies (Az.: KIO 1404/14). Der Präsident des Vergabeamtes in Warschau hat dieses Urteil der Vergabekammer vor dem Landgericht in Białystok angefochten und in seiner Klage dargestellt, dass es keine (vergabe)rechtlichen Grundlagen für einen Ausschluss des Angebots des Beschwerdeführers gegeben habe.

III. Entscheidung des Landgerichts

Das Landgericht in Białystok hat sich den in der Klage des Präsidenten des polnischen Vergabeamtes enthaltenen Ausführungen angeschlossen und den Ausschluss des Beschwerdeführers für nichtig erklärt. Gleichzeitig haben die Richter den öffentlichen Auftraggeber zur erneuten Prüfung der in diesem Verfahren abgegebenen Angebote angewiesen.

In seiner Begründung hielt das Landgericht fest, dass der Auftraggeber verpflichtet gewesen wäre, den von der ersten Zuschlagserteilung am 30. Mai 2014 nicht erfassten Bietern bereits unverzüglich nach diesem Tag die Sicherheitsleistung zurückzuerstatten. Dabei darf ein Bieter, der die Sicherheitsleistung in der Form einer Bankgarantie erbracht habe, nicht anders behandelt werden als die Bieter, die das Wadium als Geldbetrag auf das Konto des Auftraggebers überwiesen haben. Im Übrigen ist die Verpflichtung des Auftraggebers zur Rückerstattung der Sicherheitsleistung zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem die erste Bankgarantie noch gültig war.

Wenn der Auftraggeber seiner Pflicht zur Rückgabe der Sicherheitsleistung in der im Vergabegesetz vorgesehenen Frist nachgekommen wäre (unverzüglich nach der ersten Zuschlagserteilung am 30. Mai 2014), hätte der Beschwerdeführer nach Einlegung der ersten Beschwerde am 03. Juni 2014 erst dann eine erneute Verpflichtung zur Erbringung einer neuen Sicherheitsleistung gehabt, wenn dem Beschwerdeführer bei der erneuten Auswahl des günstigsten Angebots am 03. Juli 2014 der Zuschlag erteilt worden wäre. Das polnische Vergaberecht sieht vor, dass der Auftraggeber die erneute Vorlage eines Wadiums von dem Bieter, dem die Sicherheitsleistung zurückerstattet wurde, nur dann verlangt, wenn diesem Bieter im Ergebnis eines Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt wurde.

Dies ist jedoch nicht geschehen. Der Beschwerdeführer unterlag keiner Verpflichtung zur Erbringung einer zweiten Bankgarantie am 27. Juni 2014. Deshalb kann nach Ansicht des Landgerichts keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen wäre, dem Auftraggeber nach der ersten Zuschlagserteilung am 30. Mai 2014 weiterhin eine tatsächliche Möglichkeit des Zugriffs auf eine Sicherheitsleistung zu gewährleisten.

IV. Praxistipp

In polnischen Vergabeverfahren ist der Verpflichtung des Bieters zur Erbringung einer Sicherheitsleistung eine entsprechend große Aufmerksamkeit zu schenken. Während in Ausschreibungsverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte ein Wadium vorgelegt werden muss, machen Auftraggeber auch in den Verfahren davon Gebrauch, die einen Auftragswert unterhalb der EU-Schwellenwerte aufweisen. Besteht die Absicht, die Sicherheitsleistung in der Form einer Bankgarantie zu erbringen, ist es empfehlenswert, rechtliche Beratung zu den in Polen herrschenden Gegebenheiten einzuholen. Das betrifft vor allen Dingen den Inhalt der Bankgarantie, die z. B. eine ausdrückliche Benennung der Gründe enthalten muss, die den Auftraggeber zur Inanspruchnahme der Bankgarantie berechtigen.

Wir stehen Ihnen sehr gerne für eine Beratung im Zusammenhang mit der Erbringung einer Sicherheitsleistung in der Form einer Bankgarantie zur Verfügung. Sie haben dann die Sicherheit, dass Sie dem Auftraggeber ein Dokument vorlegen, dass den Bestimmungen der Verdingungsunterlagen und den Vorschriften des polnischen (Vergabe-) Rechtes entspricht.

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